헌재가 행정수도 이전에 대한 국회에서 의결한 절차법이 위헌이라고 판정을 내린 지도 벌써 두주 이상의 시간이 지나버렸다. 시사적인 문제에 발언을 하는 것은 무엇보다도 그 시의성이 중요하다. 즉 때를 놓치게 되면 김빠진 탄산수처럼 뒷북이나 혹은 맥없는 손짓이 될 가능성이 크기 때문이다. 이 글 역시 그러한 시의적절한 타이밍을 놓친(?) 덕택에 논지의 폭을 이미 초장부터 제한당하고 있다. 즉 헌재의 위헌판정이 옳다, 그르다, 혹은 적절했다 부적절했다 라는 식의 이분법적 구조로 글의 대부분을 채우기에는 이미 김이 많이 빠져버렸다는 것이다. 이렇게 상당히 축소된(?) 영역 내에서 위헌 판정에 대한 발언을 감행한다는 것은 외줄타기와도 같은 외롭고도 위태한 일이 될 수 있을 것이다. 이런 현기증 나는 길을 나름대로 소화하기 위해 필자가 선택할 수 있는 것은 그 사건에 대한 정치적인 혹은 이념적인 교통정리라기보다는, 그 판정의 과정과 여파에 스며있는 우리 사회의 소통적 의미 찾기 정도가 될 것이다. 즉 헌재의 판단이 우리 사회의 정상적인 소통교환을 통한 정상적인 결과물인가 바로 이 정도가 필자의 궁색한 물음이 될 수 있을 것이다.

헌재의 판단 앞에 가부간 정치적 입장을 밝히는 글은 이미 엄청난 양으로 각종 매체에 발표되어 있다. 혹 자신의 정치적 입장을 점검키 원한다면 자신의 이념적 스펙트럼에 따라 기왕의 발표된 다양한 논조들을 검토할 것을 부탁드린다. 따라서 필자의 이곳 논지는 위헌 판정의 잘잘못과 특정한 정치적 스탠스에 대한 입장 표명은 생략토록 한다.

혹자는 헌재의 결정문에 대하 지극한 불만을 가지고 ‘甲申七賊’이라는 말까지 서슴없이 토해낸다. 물론 그 발언 자체야 지극히 정치적인 성격의 것이어서 가타부타 토를 달만한 것은 아니지만, 헌재의 판단을 단지 9인의 헌법재판관들에게만 국한시켜 생각하는 것은 적잖은 문제가 있다. 물론 9인의 헌법재판관들은 개별적인 헌법기관들로서 자신들이 결정한 판결에 대한 실정법적인, 그리고 역사적인 책임을 항구적으로 지니게 된다. 하지만 그들의 결정까지의 과정은 단순한 그들 개인의 단독적 작업이라기보다는 헌법재판소 전체의 논구결과물로 봐야 할 것이다. 물론 반복되지만, 그러한 공동체적 논구작업에 대한 결정판단은 역시 개별 재판관들의 몫이긴 하다. 여하튼 이러한 편안한 선입견 속에 혹자들은 헌법학이나 법철학을 전공 하지도 않고, 법조계 생활 대부분을 판검사로 일관하던 이들에게 헌법에 대한 최종 판결을 관리토록 하는 것은 적잖은 문제가 있다고 일갈한다. 일면 타당성이 있는 이야기이긴 하지만, 그것은 헌법재판소의 시스템을 망각한 말이기도 하다. 헌법재판소는 달랑 9명의 헌법 재판관들로만 이루어진 국가 기관이 아니다. 9인의 헌법재판관들은 단지 재판기능을 담당하는 판관들일 뿐이다. 그들의 재판이 정교하게 이루어질 수 있도록 다양한 자료들과 관점을 제공해줌으로써 판정의 엄밀함을 보조토록 하는 수준급의 헌법 연구원들을 헌법재판소는 시스템적으로 보유하고 있다. 이들은 대부분 박사급, 교수급으로 헌법에 대한 전문적인 식견을 보지하고 있으며, 헌재에 소청되는 각각의 사안별로 필요한 다양한 판례와 법 해석의 전례 등을 연구하여 재판관들의 판단자료로서 제공해주는 역할을 한다. 대부분 이들은 영어, 불어, 독어, 일어 등 그들이 소화할 수 있는 언어로 구성된 여러 국가들의 성문법, 불문법 제도하의 다양한 사례와 판례들을 비교 분석하여 재판관들의 결정 과정을 보좌한다. 따라서 이번 건만 해도 헤아릴 수 없이 다양하고 방대한 각종 언어로 구성된 판단 보조 자료들이 이들로 인해 만들어 지고, 또 재판관들은 그 자료와 자신의 법정 경험과 지식을 기준으로 최종적인 판단을 감행했을 것이다. 따라서 우리는 이번 문제를 재판관 개개인의 문제로만 국한시켜 보는 그런 시각은 과감하게 버려야 할 것이다. 이는 그들을 상징적인 매개로 하는 우리나라 헌법재판소라는 공적 시스템의 결정일 뿐이다. 그러므로 우리는 헌법 재판관 9인에 대한 개별적 판단보다는 오히려 최종 결정 과정의 보다 투명함과 그 전문성을 점검할 필요가 있는 것이다. 이점에서 최근 전주시장을 중심으로 한 헌법재판소의 재판과정에 소요된 참고자료에 대한 공개 청구 건은 의미 있는 작업 중의 하나라 볼 수 있겠다. 감정에 치우쳐 단순한 선호도와 정치적 입장 여부에 따라 이번 판정의 타당, 부당에 대해 일갈하는 것보다는 이 사회의 합리적인 소통구조의 확산을 위해서는 전주시장이 취한 태도가 오히려 득이 될 수도 있을 것이다.

이제 본격적으로 헌재의 결정과정과 그 논리가 가지는 타당성과 전문성에 대해서 점검해보도록 하자. 삼권분립의 원칙에 따라 실상 사법부는 정치적인 입장 표명을 극도로 제한당하고 있다. 즉 그들의 판정은 철저히 법리적이어야 하고, 정치적인 판단이 개별적으로 개입되어 있을 수는 있다 치더라도 그것이 전면에 노출되거나 발각되어서는 안 될 것이다. 하지만 이 점에서 작금의 헌재 판단은 낙제점이다. 그것은 헌재의 판단이후 계속적으로 제기되는 다양한 불만의 목소리와 행동들로써 입증되고 있다. 국가의 법제정과 시행에 문제가 있을 수 있고, 또 그러한 입법부와 행정부의 오만에 입법부가 정상적인 제동을 거는 것은 당연한 일이겠지만, 판정 자체가 대다수 국민들을 납득시키거나 설득시키는 것이 아니라 오히려 더 혼란에 빠지게 했고, 또 최종 판정에 대한 불만이 구체적인 행동들로 표출되고 있다는 점에서 이번 헌재판결은 적잖은 문제가 없다고 장담할 수 없을 것이다. 물론 이 부분에 대한 평가는 향후 법학자들과 역사학자들에 의해 보다 엄밀하고 정정당당하게 정리되어질 것이다. 하지만 당장의 여파만을 놓고 본다면 현 헌법재판소가 내린 결정문의 대국민 설득력은 일정부분 한계가 있다는 것에 노골적으로 이의를 달 사람도 많지는 않을 것이다.

그렇다면 무엇이 이러한 한계를 노출케 하는가? 필자는 헌재라고 하는 시스템이 가지는 전문가적 식견의 결여에서 그 문제를 찾고 싶다. 이번 행정수도 이전의 문제에 대한 헌재의 판결은 단순한 법적 판결문만은 아니었다. 필자의 눈에 헌재의 판결문 중에서 나름대로 법리적 판단을 하고 있다고 여겨지는 것들은 다수 의견이 아니라 오히려 소수의견들이었다. 즉 이번 국회를 통과한 신행정수도 이전을 위한 절차법이 헌법 72조의 국민 투표권을 제한할 수 있는 위헌적 요소가 있다고 판정한 김영일 재판관과, 서울이 수도라고 하는 관습 헌법적 요소가 곧바로 서울이 수도여만 한다는 당위적 판단의 근거가 될 수 없다고 지적한 전효숙 재판관의 판결문이 그것이다. 두 재판관은 법리적 판관으로서의 역할에 충실했다. 즉 적어도 자신이 아는 영역 내에서 청구인들이 제기한 위헌소송을 판결한 것이다. 하지만 그 외 7인의 재판관들은 이미 그들의 판결문에서 자신들의 전공부분을 넘어서는 고공비행을 위태롭게 감행하고 있었다. 그것은 그들 판정의 논의 자체가 서울이 수도라고 하는 관습적 사고에 헌법적 지위를 부여하려고 애쓰는 과정에서 여실히 노출된다. 헌재가 내린 판결문(이 논의에 보다 신중한 접근을 원한다면 적어도 56페이지를 넘어서는 판결문 전문에 대한 일독을 권한다) 전반부 10여 페이지 이상이 ‘서울은 수도로서의 헌법적 지위를 가지고 있다’라고 하는 지극히 규범적인 자신들의 주장을 뒷받침하기 위한 비법리적 사례의 일독을 국민에게 강요하고 있다. 그래서 역사적으로 서울이 수도였다는 점, 경국대전과 일제 식민지 치하의 경성부 이야기를 쉬도 없이 틀어주고 있다. 그리고 최종적으로 역사적, 철학적, 의미론적 판단을 전제해야 가능한 관습헌법으로서의 수도 서울이 가지는 지위에 대한 변경은 기존하고 있는 성문헌법의 수정을 통해서만 가능하다는 조금은 비법리적인 해석을 결론으로 삼고 있다. 바로 여기에서 이번 판정이 가지는 적잖은 문제가 도사리고 있다. 그리고 필자는 이 문제는 ‘전문가 의견 청취의 결여’에서 비롯한 것으로 파악하고자 한다.

왜 전문가 부재인가? 이번 헌재 판정의 다수 의결은 단순한 법리적 판단의 영역을 넘어서는 범위의 것을 건드리고 있기 때문이다. 역사적 사례를 들며, 관습법의 헌법적 기능의 포함 유무를 들며, ‘서울이 수도였다’라고 하는 명제의 적시를 드는 행위는 이미 단순한 법적 판단을 넘어서는 법철학적, 사회 철학적, 언어철학적, 더나가 분석철학적 의미까지 포함되는 것들이기 때문이다. 즉 이들이 건드려 놓은 영역은 이미 우수한 헌법학자들로 포진되어 있는 헌법재판소의 연구원들의 두뇌로도 잡아내기 어려운 보다 예민하고 폭넓은 범위로 확장되어 버렸다는 것이다. 따라서 만약 헌재의 다수의결이 보다 더 영민하고 지혜로운 판결을 하기 원했다면, 법전공자들의 자문으로만 만족할 것이 아니라 역사학자, 국어학자, 그리고 철학자들의 혜안을 빌려왔어야 했었다. 하지만 그들이 국민 앞에 제시한 문장에는 그러한 전문가들의 숨결이 읽혀지지 않는다. 따라서 이번 판정문은 비전문가적 공무원들에 의해 생산된 졸속 결과물이라고도 볼 수 있는 것이다.

보편적인 동의를 요청하는 관습헌법의 속성을 보다 설득력 있게 제시하기 위해서는 법철학적 설명과 논지가 그 안에 스며있어야만 함에도 불구하고, 그들의 논의 전개는 그러한 고민의 흔적이 없다. 심지어 관습헌법은 대다수 국민들의 합의가 준하고 있을 때만 효력이 있다고 규정하며, 작금 우리 국민들 사이에 형성되었다고 규정내리고 있는 ‘수도=서울’이라는 보편적 동의의 증거로서 제시되고 있는 것들은 우리 성문헌법상으로는 단절되었다고 봐도 무방한 조선 왕조시대의 경국대전(이 법전이 작금의 헌법적 기능을 했다는 것과, 그것이 헌법이었는가는 전혀 별개의 문제이기도 하다. 그 점에서 헌재에서 경국대전으로부터 서울=수도라고 하는 관습헌법의 한 예로서 끌고 들어온 것은 난센스 중의 하나라고 볼 수 있다)을 비롯한 근대 이전의 역사적 흔적들이다. 그러니 그들 판결문 자체에도 “국민적 합의가 상실되기에 이른 경우에는 관습헌법은 자연히 사멸하게 된다”라는 자가당착적인 표현을 가미함으로써 법적으로 그들의 판정 자체를 무력화 시킬 수 있는 근거를 자신들의 판결문 안에 또한 제시하고 있는 것이다. 즉시라도 서울이 수도라고 하는 것이 국민적 합의에 의한 것이 아님을 실증적으로 증명키만 하면 그들의 판정은 곧바로 효력을 상실하게 된다. 물론 그 방법은 법적인 절차에 의해서 이루어져야 하겠지만, 여하튼 그들 논리 자체에 적잖은 무리수가 보이는 것은 어쩔 수가 없다. 이 점은 이 부분에 대한 판정과정에 법철학과 사회철학의 전문가들로부터의 자문이 부실했음을 보여주는 대목이다.

그리고 서울이 수도라고 하는 것에 대한 명제의 엄밀한 의미 구분에 있어서 그들은 상식적인 선에서 멈춰 서있다. 즉 이 부분에 대한 보다 명쾌한 설득력을 그들 스스로도 얻지 못하고 있다는 것이다. 이미 서울이란 용어의 역사적인 변천과정에 대해서는 다른 많은 글에서 지적하고 있기에 따로 여기서는 언급하지는 않겠다. 다만 서울이란 용어는 해방이후에나 사용되기 시작했으며, 그 이전에 지금의 서울은 경성으로 통칭되었다. 여하튼 이 문제는 사실 크립키(Saul A. Kripke, 1940~ ) 로 대표되는 영미계통의 분석철학자들의 전문분야이기도 하다. 즉 헌재의 관습헌법으로 정리되는 서울론은 서울에는 수도라는 개념이 이미 내포되어 있는데, 만약 그것이 충청권 어느 지역으로 옮겨가게 되면, 다시 그 지역이 서울이라 불리게 되는데 서울이 기존해 있으면서 또 다른 서울이 있다는 것은 말이 안 되므로 무효! 라는 식의 결론이 그들이 국민에게 내려준 판결문인 것이다. 이 점에서 크립키가 제시한 ‘고정지시어’(rigid designation)에 대한 심각한 논의는 찾아볼 수 없다. 즉 서울이 고정지시어적인 내포를 지닌 용어인가 아닌가에 대한 반성도 없이 노골적으로 자신들에게 유리한 판정을 내리기 위한 무리한 용어 정의는 그들이 이쪽분야에 대한 전문가가 아님을 만천하에 고한 것과 다름없다. 고정지시어는 크립키가 사용한 용어인데, ‘하나의 이름(name)은 그 이름의 지시대상이 실재하는 모든 가능세계에서 동일한 개체를 지시할 경우 그리고 오직 그 경우에만 고정지시어’라는 의미를 지닌다. 고정지시어로서 ‘이길용’은 그가 젊거나, 늙었거나, 말랐거나, 뚱뚱해졌거나, 다쳤거나 건강하거나 간에 상관없이 한 존재 ‘이길용’을 지칭하고 있는 것이다. 하지만 ‘이길용은 강사생활을 하는 박사이다’라는 문장에서 고정지시어 이외의 기술어구(‘강사생활을 하는 박사이다’)는 항존 하는 성격의 것은 아니다. ‘이길용’은 강사가 아닐 수도 있고, 아니었을 때도 있기 때문이다. 이제 문제는 ‘이길용’을 ‘이길용’이게 하는 것, 즉 개체의 본질적 속성에 대한 논의가 필요하게 된다. 이 본질적 속성으로 인해 ‘이길용’은 세계의 변경 가운데에서도 여전히 ‘이길용’이 되기 때문이다. 그렇다면 ‘서울은 수도이다’ 혹은 ‘서울은 수도로서 국민들의 관념 속에 역사적으로 관습 헌법화 되어있다’라는 문장에서 도대체 서울은 어떤 속성을 지닌 용어인가? 그것은 고정 지시어인가? 한 구체적 개인인격체에 대한 이름처럼 서울 역시 가능한 세계 내에서 언제나 그것을 지칭하는 개체로서 존재하는 것인가? 서울이라 하면 언제나 서울인 것인가? 그것이 즉 서울이란 용어는 크립키식의 고정지시어인가? 그렇다면 헌재의 판단은 들어줄만한 구석이 있을 수 있다. 하지만 정작 헌재의 판결문에는 이러한 전문가의 솜씨는 엿보이지 않는다. 그들은 주장만으로 또 다른 주장을 지지하고 있을 뿐이다. 따라서 세계 법리사상 찾아보기 힘든, 관습헌법으로 성문헌법을 고쳐야만 한다는 유아적 독선을 주장하게 되는 것이다. 만약 그들이 서울이 수도라고 하는 성급한 결론을 강요하지 않고, 다양한 사계의 전문가들에게 귀를 열어두었다면 비록 두달이라는 기간보다는 길어졌을 수 있겠지만, 지금과도 같은 문제성 농후한 판결문 작성은 피할 수도 있었을 것이다. 그리고 그들이 국민에게 내어 놓은 판결문은 역사에 두고두고 좋은 교과서로서 국민들에게 필요한 공부를 제공해 줄 수도 있었을 것이다. 하지만 그들은 그렇게 하지 않았고, 그럼으로써 스스로 무슨 말을 하는지도 모른 채 성급한 결론을 노출시키고 말았다. 전문가 경시의 점입가경식의 현장이다!

전문가의 솜씨를 인정하지 않는 사회. 공들여 키워놓은 전문가들에게 몫을 나누지 않고, 혼자 독점하려는 권력집단의 아집. 바로 그러한 독점적 집착이 빚어낸 작품들 중의 하나가 작금 우리 사회의 헌재 판결문이라고 보면 너무 무리한 상상인가?